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跨國自貿協定談判的關鍵:投資爭端解決ISDS機制

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7月28日至31日期間,日本、美國、加拿大、新加坡、新西蘭、馬來西亞、越南、墨西哥、秘魯等國的貿易官員將在夏威夷毛伊島就TPP協定展開談判。而作為亞太地區自由貿易的先驅者中國不在其中。

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但就在亞太部分國家準備與美國簽署《跨太平洋戰略經濟夥伴協定》(TPP)之際,在TPP談判中一項重點:即在涉及企業投資部分建立“投資爭端解決機制”,再度引發各方面實力遠不如世界第一大經濟體美國的亞太小國自身的擔憂。

這項機制的國際法律全名是:“投資者 國家爭端解決”(Investor-State Dispute Settlement,簡稱ISDS),是雙邊投資協議中常見的投資保護措施。機制允許外國投資者(公司)根據投資協議的規定,在投資利益受到所謂“侵害”時,針對投資所在國提起仲裁訴求。

然而,這種“公司起訴國家”的做法備受爭議。因為,它賦予了外國投資者超國民待遇,同時由於它缺乏與世貿組織體系可比的上訴機制,常常導致仲裁結果與所在國法律的矛盾。

事實上,美國與歐盟之間始於2013年7月的“跨大西洋貿易與投資夥伴關係協定”(TTIP)談判,也是因為要不要在TTIP中明確規定投資爭端解決機制,無法達成共識導致協商陷入僵局。

據歐洲智庫“歐洲國際政治經濟中心”(ECIPE) 的研究報告指出,“公司”欲起訴“國家”?這在歐盟看來,是一個極不合理的爭端解決措施。今年春天,基於歐盟內部強大的保護主義勢力,布爾塞爾宣布TTIP談判暫停三個月。在這三個月期間,歐盟將就談判中涉及企業投資的爭端解決 機制條款充分聽取民意,旨在填補法律上的漏洞。

美歐TTIP談判暫停三個月毫無疑問地打亂美國方面的計畫。原本,美方預計在今年年底前完成這項“世界上規模最大”的自由貿易協定。目前看來,這一計畫將會是不可能完成的任務。

此前,早就有10家歐盟非政府組織發表聯合聲明,擔憂在投資爭端解決機制存在的情況下,一旦歐盟成員國引入新的環境或者勞工保護法律,跨國公司或者投資者個人就可以“侵犯”利益為理由,“任意”起訴歐盟成員國,此舉將極大地影響歐盟的商業前景。

另外,澳大利亞昆士蘭科技大學利姆教授(Matthew Rimmer)對法新社稱,歐盟的擔心也不是全無來由。之前,美國煙草行業巨頭菲利普·莫里斯(Philip Morris)公司就以ISDS為法律基礎,因損害品牌影響與競爭力為由起訴澳大利亞政府推行平裝無品牌香煙包裝計畫。因此,這一事件給布魯塞爾敲響了警鐘。

歐盟內部的一些左派團體甚至擔心,歐盟的貿易談判代表們最終會“屈從”美國的壓力,放任ISDS機制進入TTIP條款。歐洲議會中的社會民主進步同盟(S&D)還在其網站上撰文,呼籲歐盟貿易委員會在與美國政府談判時,堅決把ISDS排除在TTIP條款之外的立場。

如果說,歐盟和美國在本月重啟的TTIP談判中繼續討論投資者保護內容,投資爭端解決機制可能還會是一個持續性爭議。

儘管美國堅持在TTIP協議中包含ISDS條款,法國等國已經對此表示反對。“法國不希望談判任務中包含ISDS條款,”法國對外貿易國務秘書菲克勒(Matthias Fekl)上個月對法國參議院表示。然而,意大利經濟發展部副部長(Carlo Calenda)近期警告,將ISDS條款從TTIP談判中移除將改變歐盟理事會在談判中的使命,而使命的變更意味着“談判的終結”。

在傳統國際法上,“爭端解決程序”僅僅適用於國家之間。要是外國投資者的權益遭受東道國不法措施的侵害,就只能尋求母國的外交保護。當下,不少分析認為,為避免國際投資糾紛,更重要的是在各國建立透明、公平的投資渠道。 

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